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Discours du juge en chef John D. Richard

Lors d'un séminaire international pour les avocats américains

12 et 13 novembre 2004

Aujourd'hui, j'aimerais donner un aperçu du fédéralisme canadien : les circonstances historiques qui l'ont donné, l'évolution de la constitution sur laquelle il est fondé et la façon dont il a été capable de façonner et de protéger certains aspects fondamentaux de la société canadienne contemporaine, à savoir le bilingualisme, le bijuridisme, le multiculturalisme et le respect des droits de l'homme. Avant d'examiner le passé, cependant, il convient de décrire brièvement le Canada actuel.

À l'origine, une union de quatre provinces, le Canada est maintenant composé de dix provinces et de trois territoires. Le Canada est devenu une fédération en 1867, ce qui en fait la troisième fédération la plus ancienne au monde aujourd'hui, après les États-Unis et la Suisse.1 Bien que le terme « confédération » soit souvent utilisé par les Canadiens lorsqu'il s'agit de l'union de 1867, le terme fait référence au processus de rapprochement des provinces en une fédération, plutôt que l'adoption d'une structure confédérale.

Le fédéralisme au Canada est le reflet de sa géographie et de son histoire uniques. Il s'agit d'un grand pays, qui vient juste derrière la Russie pour ce qui est de la taille territoriale2, mais avec une population relativement faible d'environ 32 millions d'habitants. La composition de cette population a également changé depuis la Confédération. En 1867, le Canada était surtout un mélange de colons anglais et français. Les premiers colons de France arrivent en 1604. Aujourd'hui, la population canadienne comprend des individus de presque tous les pays du monde. Malgré cela, une majorité francophone a persisté dans une province : le Québec. Environ 80 % de la population canadienne-française vit au Québec, où elle représente plus de 80 % de la population3.

Un système fédéral concilie un désir d'unité globale avec un désir d'autonomie régionale. 4 Un pays doté d'un système fédéral a des gouvernements nationaux et régionaux indépendants, chacun fonctionnant, théoriquement au moins, dans son propre domaine de compétence. 5 Tel est le cas au Canada. Le pouvoir politique est partagé par deux ordres de gouvernement : le gouvernement fédéral, d'une part, et les gouvernements provinciaux, d'autre part. Dans leurs sphères de compétence définies, les deux ordres sont égaux : il n'y a pas de relation supérieure/subordonnée. Les fonctions distinctes des assemblées législatives provinciales et du Parlement du Canada ont été établies dans l'Acte de l'Amérique du Nord britannique, qui a par la suite été rebaptisé Loi constitutionnelle de 1867.

À l'instar des États-Unis et du Royaume-Uni, le Canada a une législature bicamérale composée de la Chambre des communes et du Sénat. Toutefois, le Sénat canadien ressemble davantage à la Chambre des lords du Royaume-Uni qu'au Sénat américain. Ses membres sont nommés6 plutôt que élus, et il est dominé par la Chambre des communes. De plus, au lieu que chaque province ait un nombre égal de sénateurs, comme dans le modèle des États-Unis, la constitution canadienne précise le nombre de sénateurs qui doivent venir de chaque province7. Au Canada, la représentation du Sénat est fondée sur les régions plutôt que sur les unités constitutives. Cela a été fait pour assurer une représentation adéquate de la minorité linguistique du Canada, concentrée principalement au Québec.

Le Canada a un système parlementaire, comme le Royaume-Uni, plutôt qu'un système parlementaire, comme les États-Unis. Cela signifie qu'au Canada, les fonctions exécutives sont réparties entre un exécutif officiel, le gouverneur général et un exécutif politique, le premier ministre et son cabinet.

Dans un système du Congrès, le Président exerce les fonctions de chef de l'État, de chef du gouvernement et de chef d'un grand parti politique. En revanche, le premier ministre n'est pas le chef d'État du Canada - cette fonction est confiée au gouverneur général.8 Le pouvoir exécutif officiel au Canada est dévolu à la Couronne et, dans un sens formel, le Canada a une forme de gouvernement monarchique.

Mais alors que le gouverneur général exerce théoriquement tous les droits et privilèges de la Reine du chef du Canada9, le véritable pouvoir est exercé par le premier ministre et son cabinet. Les décisions exécutives prises par le premier ministre et son cabinet sont, en fait, estampillées par le gouverneur général. En fait, c'est une convention bien établie selon laquelle le gouverneur général agit uniquement sur l'avis du gouvernement en place.

Une autre différence entre le système parlementaire et le système parlementaire est qu'un gouvernement du Congrès repose sur une séparation des pouvoirs alors qu'un gouvernement parlementaire repose sur une concentration des pouvoirs. Le président américain et son cabinet ne peuvent être membres de l'une ou l'autre des chambres du Congrès. Le Président ou un membre de son cabinet ne peuvent pas non plus se présenter au Congrès pour présenter un projet de loi, répondre à des questions ou réfester les attaques contre des politiques10.

D'un autre côté, le premier ministre et tous les autres ministres sont, selon la coutume, membres d'une Chambre ou d'une autre. Les projets de loi du gouvernement doivent être présentés par un ministre ou une personne qui parle en son nom, et les ministres doivent comparaître devant le Parlement pour défendre les projets de loi du gouvernement et répondre aux questions quotidiennes sur les mesures ou les politiques du gouvernement11. pouvoirs. Quel que soit le parti qui détient la majorité des sièges à l'Assemblée législative contrôle également le pouvoir exécutif - les mêmes dirigeants politiques dirigent à la fois le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif du gouvernement. Ce pont entre les parties législatives et exécutives du gouvernement est le cabinet, qui est collectivement responsable devant l'assemblée législative de ses actions et ne conserve ses fonctions que dans la mesure où il reçoit l'appui majoritaire de la législature12.

Dans un système du Congrès, d'autre part, plutôt qu'une fusion, il y a une séparation des pouvoirs - chaque branche du gouvernement agit indépendamment des autres. Cette séparation est maintenue par une série de contrôles et contrepoids - pouvoirs constitutionnels spécifiques accordés à chaque branche pour contrôler certains aspects du fonctionnement des autres branches du gouvernement. Par exemple, le Président peut opposer son veto à une loi adoptée par le législateur. Pour sa part, le législateur bénéficie d'un contre-contrôle qui lui permet d'annuler le veto présidentiel par un vote des deux tiers dans les deux chambres.

Le gouvernement des provinces canadiennes reflète celui du gouvernement national. Au niveau provincial, l'exécutif est divisé entre un premier ministre et un lieutenant-gouverneur. Cependant, les provinces ne sont plus bicamérales - elles ont toutes aboli leurs Sénats.

Le Canada est, bien sûr, un État démocratique. La relation entre la démocratie et le fédéralisme signifie qu'au Canada, il peut y avoir des majorités différentes et tout aussi légitimes dans les différentes provinces et territoires ainsi qu'au niveau fédéral. Aucune majorité n'est plus ou moins « légitime » que les autres en tant qu'expression d'opinion démocratique. Différentes provinces sont en mesure de mettre en œuvre des politiques précises qui répondent aux préoccupations particulières de la population de cette province. En même temps, le fédéralisme permet aux Canadiens d'atteindre leurs objectifs à l'échelle nationale par l'entremise d'un gouvernement fédéral agissant dans les limites de sa compétence. Le fédéralisme canadien permet aux citoyens de participer simultanément à différentes collectivités et de poursuivre des objectifs tant au niveau provincial qu'au niveau fédéral14.

Origines du fédéralisme canadien

Pour apprécier le fédéralisme canadien contemporain, il faut comprendre les forces qui l'ont façonné. Le fédéralisme canadien était une réponse politique et juridique aux réalités sociales et politiques sous-jacentes de l'Amérique du Nord britannique au milieu du XIXe siècle.

En 1860, l'Amérique du Nord britannique était composée des colonies de Terre-Neuve, de la Nouvelle-Écosse, du Nouveau-Brunswick et de l'Île-du-Prince-Édouard sur la côte atlantique, chacune étant séparée et n'ayant guère à voir les unes avec les autres. Sur la côte du Pacifique se trouvaient l'île de Vancouver et la Colombie-Britannique. Au centre se trouvait la grande province unie du Canada, qui se composait du Bas-Canada dominé par les francophones catholiques et du Haut-Canada dominé par les anglo-protestants. Bien que les colonies soient géographiquement, politiquement et économiquement séparées les unes des autres, elles étaient toutes étroitement liées à la Grande-Bretagne 15.

En 1841, les colonies autrefois séparées du Bas-Canada et du Haut-Canada avaient été forcées par la Grande-Bretagne à une union politique involontaire et en grande partie malheureuse. Bien que le Bas-Canada ait une population beaucoup plus nombreuse que le Haut-Canada, les deux provinces avaient reçu le même nombre de représentants élus, situation déplorée par les Canadiens français du Bas-Canada16.

En plus des pressions exercées à l'intérieur des colonies, il y avait des menaces venant des États-Unis vers le sud. Premièrement, il y avait le danger des Fenians, un groupe irlandais catholique qui espérait libérer l'Irlande en attaquant les colonies britanniques en Amérique du Nord. En 1866, 1500 Féniens furent repoussés lorsqu'ils envahirent le Haut-Canada.

Puis il y eut la menace d'annexion de la part des États-Unis, qui avaient déjà envahi, sans succès, deux fois : une fois en 1775, lorsqu'une armée américaine avait envahi Québec et capturé Montréal18, puis, en 1812, lorsque les Américains avaient envahi la région du Niagara en Ontario19.

L'opinion publique britannique était favorable à la réduction, sinon à l'élimination des dépenses gouvernementales en Amérique du Nord, surtout pour la défense, et il semblait que les colonies pourraient être laissées à elles-mêmes dans le cas d'une autre attaque20.

C'est ainsi qu'en 1864, motivés par le désir de créer des liens commerciaux réciproques et la menace d'annexion des États-Unis, des représentants des provinces de l'Atlantique et de la province du Canada se réunissaient à Charlottetown, à l'Île-du-Prince-Édouard, pour envisager une union de l'Amérique du Nord britannique.

Plusieurs modèles ont été discutés. Bien qu'il y ait beaucoup de soutien en faveur d'un modèle unitaire, il y avait aussi beaucoup de résistance. En particulier, alors que le Québec souhaitait participer au développement du continent et accéder aux marchés des autres provinces, il refusait d'accepter la position minoritaire qui aurait été son lot dans un État unitaire. Une telle position aurait été inacceptable pour les Québécois, fiers de leur séparation et désireux de préserver leur foi, leur langue, leurs lois et leur culture. Ils croyaient qu'une union fédérale, qui reconnaissait et appuyait l'autonomie de chaque unité constitutive, préserverait au mieux leur distinctif21.

Par conséquent, après de nombreuses discussions, les représentants ont décidé d'adopter un modèle fédéral pour leur union, croyant qu'une fédération protégerait les intérêts de ses membres tout en leur permettant de récolter les avantages d'une plus grande unité politique.

Toutes les provinces ne croyaient pas qu'une fédération était la meilleure solution. L'Île-du-Prince-Édouard et Terre-Neuve n'étaient pas convaincus qu'une fédération leur permettrait de préserver leur caractère culturel distinctif. Pour cette raison, ils ne sont entrés dans la Confédération que plus tard : l'Île-du-Prince-Édouard en 1873 et Terre-Neuve en 1949,22

La fédération qui a finalement été adoptée était une reconnaissance juridique de la diversité qui existait parmi les premiers membres de la Confédération. En accordant des pouvoirs importants aux gouvernements provinciaux, il a permis de tenir compte de la diversité dans le cadre d'une seule nation. Pour l'Amérique du Nord britannique, « le fédéralisme était le mécanisme politique par lequel la diversité pouvait être conciliée avec l'unité » 23.

Après avoir décidé d'une union fédérale, les représentants se sont réunis à nouveau un mois plus tard à Québec pour définir les détails, notamment l'orientation de la fédération : devrait-elle avoir une autorité centrale forte ou faible ? Il y avait des partisans des deux côtés. Le représentant du Nouveau-Brunswick a fait valoir que le fait de retirer des pouvoirs aux provinces les transformerait en simples corporations municipales.24 Les partisans d'un pouvoir central fort se tournent vers les États-Unis, qui sont en pleine guerre civile, et ont blâmé ce qu'ils considéraient comme des « tensions fédérales-étatiques s'amuquaient » 25 sur la faiblesse de l'autorité centrale de cette fédération. Espérant éviter un sort similaire, ils souhaitaient orienter leur union autour du centre.

Sir John A. Macdonald, chef conservateur du Haut-Canada et par la suite premier ministre du Canada pendant la plus grande partie des 25 prochaines années, croyait que la principale erreur des États-Unis était que, lors de la formation de leur constitution, chaque État se réservait tous les droits souverains, à l'exception de la petite partie qui a été délégué à l'autorité centrale. MacDonald estimait qu'il fallait renverser ce processus et renforcer le gouvernement central en ne conférant aux provinces que les pouvoirs nécessaires à des fins locales26. Macdonald croyait également que seul un Canada fortement uni pouvait garantir la protection contre une autre attaque militaire de la part des États-Unis États.27

Loi constitutionnelle de 1867

Après un débat animé sur les mérites des deux versions du fédéralisme, Macdonald et ses partisans l'emportèrent finalement. La constitution, qui est entrée en vigueur le 1er juillet 1867, établit une fédération hautement centralisée. Par exemple, le gouvernement fédéral a obtenu des pouvoirs d'imposition illimités, tandis que les provinces se limitaient aux impôts directs à l'intérieur de la province. De plus, le gouvernement fédéral pourrait assumer la compétence de tout ouvrage ou entreprise local, même s'il est situé entièrement à l'intérieur d'une province, en déclarant qu'il est à l'avantage général du Canada et donc de sa compétence législative. De plus, le gouvernement fédéral a eu la possibilité, dans certaines circonstances, d'annuler les lois provinciales.

Non seulement le gouvernement fédéral a obtenu plus de pouvoirs exclusifs que ceux qui étaient détenus dans les fédérations déjà existantes des États-Unis et de la Suisse, mais des pouvoirs résiduels ont également été conférés au gouvernement fédéral par le biais de son pouvoir général sur « la paix, l'ordre et le bon gouvernement », contrairement aux et, plus tard, des modèles australiens, dans lesquels des pouvoirs résiduels étaient attribués aux cantons ou aux États 28.

Le gouvernement fédéral a été renforcé par le fait que les sénateurs ont été nommés à vie par le gouverneur général en conseil qui, comme nous l'avons vu plus tôt, était en réalité le gouvernement fédéral. En revanche, en 1867, les sénateurs américains ont été nommés par les assemblées législatives des États pour représenter les intérêts de l'État au sein de la législature fédérale. Alors que les sénateurs américains sont maintenant élus directement par le peuple de l'État, les sénateurs canadiens sont toujours nommés par le gouvernement fédéral.

Le gouvernement fédéral a également reçu le pouvoir d'établir une cour d'appel générale pour le Canada et de nommer des juges à sa magistrature. Elle exerça ce pouvoir en 1875 lorsqu'elle créa la Cour suprême du Canada, qui est maintenant le dernier arbitre des différends constitutionnels entre les gouvernements fédéral et provinciaux29, ayant repris ce rôle au Conseil privé en 1949. Le Parlement canadien était également habilité à nommer tous les juges provinciaux, du niveau des districts jusqu'au niveau des appels, et il était responsable des traitements, des allocations et des pensions des juges.

La Constitution incarnait un compromis en vertu duquel les provinces initiales acceptaient de se fédérer. La préservation des droits des minorités est une condition à laquelle ces minorités entrent dans la fédération et le fondement sur lequel l'ensemble de la structure a ensuite été érigée.

La constitution qui définissait la division fédérale-provinciale des pouvoirs s'appelait l'Acte de l'Amérique du Nord britannique de 1867. Plus tard rebaptisé Loi constitutionnelle de 1867, il a créé le Dominion du Canada en unissant les provinces du Canada-Est, du Canada-Ouest, de la Nouvelle-Écosse et du Nouveau-Brunswick. Il a également fourni le cadre pour l'admission d'autres parties de l'Amérique du Nord britannique et établi le partage des pouvoirs législatifs entre le Parlement fédéral et les assemblées législatives provinciales. La Constitution lie les deux ordres de gouvernement, ainsi que le pouvoir exécutif.

Contrairement à la Constitution américaine de 1787 et à ses modifications, la majeure partie du droit constitutionnel canadien n'est pas contenue dans un seul document. Le paragraphe 52 (2) de la Loi constitutionnelle de 1982 contient une liste non exhaustive des vingt-cinq textes constitutionnels qui constituent la constitution du Canada. Cependant, une grande partie de la constitution canadienne, et certains diraient que les parties les plus fondamentales, sont constituées de principes non écrits qui l'ont inspirée et façonnée. Elles sont connues sous le nom de conventions constitutionnelles.

Conventions constitutionnelles

Les conventions constitutionnelles ont été qualifiées de « règles de comportement politique qui sont considérées par les acteurs politiques comme contraignantes pour eux, mais qui ne sont pas appliquées directement par les tribunaux31 » ou de « règles de comportement qui devraient être considérées comme contraignantes » 32.

Ou, comme l'a dit succinctement la Cour suprême du Canada : « les conventions constitutionnelles plus le droit constitutionnel équivalent à la constitution totale du pays.33

Le premier ministre et le cabinet ne sont pas mentionnés dans la Loi constitutionnelle de 1867. On ne présume pas non plus qu'un ministre siégera à la Chambre des communes. La pratique selon laquelle une défaite d'une mesure législative majeure est également une défaite du gouvernement n'est pas précisée dans aucun document34. Toutes ces caractéristiques sont des caractéristiques fondamentales du gouvernement du Canada, mais aucune d'entre elles ne figure dans la constitution écrit35. Il s'agit de conventions constitutionnelles.

Les conventions sont les principes fondamentaux, mais non écrits, qui constituent les fondements de notre constitution : le fédéralisme, la démocratie, le constitutionnalisme et la primauté du droit, le respect des droits des minorités36 et l'indépendance judiciaire37. Ces principes sous-jacents « insufflent notre Constitution et y insufflent la vie » 39. Ils sont essentiels au processus continu d'élaboration et d'évolution constitutionnelle de notre Constitution en tant qu' « arbre vivant » 40.

Ces éléments non écrits constituent un « système global de règles et de principes qui régissent l'exercice de l'autorité constitutionnelle dans l'ensemble et dans toutes les parties de l'État canadien.41 Il s'agit d'une « matrice de valeurs » qui imprègne « la totalité de nos documents constitutionnels. Aucune partie de la Constitution ne peut être lue isolément d'une autre, et aucun principe de notre Constitution ne l'emporte sur un autre. Ces éléments non écrits sont des aides à l'interprétation du texte de nos documents constitutionnels et peuvent combler des lacunes dans le texte.42

Ces principes non écrits aident également à déterminer les sphères de compétence, la portée des droits et obligations et le rôle de nos institutions politiques. Plus important encore, ils permettent à notre constitution écrite de rester souple et progressiste sans qu'il soit nécessaire d'invoquer le processus formel et difficile d'amendement constitutionnel. Comme l'a dit l'ancien juge en chef Dickson de la Cour suprême :

La tâche d'élaborer une constitution est fondamentalement différente de celle d'interpréter une loi. Une loi définit les droits et obligations actuels. Il est facilement promulgué et aussi facilement abrogé. Une constitution, en revanche, est rédigée dans un souci d'avenir. Sa fonction est de fournir un cadre permanent pour l'exercice légitime du pouvoir gouvernemental. Une fois adoptées, ses dispositions ne peuvent être facilement abrogées ou modifiées. Elle doit donc être capable de croissance et de développement au fil du temps pour répondre à de nouvelles réalités sociales, politiques et historiques souvent inimaginables par ses cadres.

Les conventions constitutionnelles sont essentielles à la vitalité et à la pertinence continues de notre Constitution. Ils donnent à la Constitution la souplesse nécessaire pour s'adapter aux besoins de la société canadienne à mesure qu'elle grandit et mûrit.

En effet, la Constitution a été comparée à « un arbre vivant capable de croître et d'expansion dans ses limites naturelles"44. Lord Sankey, parlant au nom du Comité judiciaire du Conseil privé, a déclaré que la constitution canadienne pouvait être mise au point par l'usage et la convention. Ses dispositions ne devaient pas être réduites par une construction étroite et technique, mais plutôt recevoir « une interprétation large et libérale ».

Une constitution écrite nécessite une interprétation souple et progressive, car elle est susceptible de rester en vigueur pendant longtemps et est difficile à modifier. J'ajouterai que cette exigence s'applique également à une Charte des droits.

Charte canadienne des droits et libertés

La Loi constitutionnelle de 1867 ne contenait aucune disposition modificative. Par conséquent, chaque fois que le Canada souhaitait modifier sa constitution, il devait demander au Parlement britannique de le faire. Cette situation a changé en 1982, lorsque la constitution canadienne a été « rapatriée » par l'ajout d'une clause modificative qui permettait aux Canadiens de modifier leur propre constitution sans aide extérieure. L'amendement de 1982 à la Constitution prévoyait également l'ajout d'une Charte des droits et libertés.

La Charte est un document très important. Son préambule stipule que « le Canada est fondé sur des principes qui reconnaissent la suprématie de Dieu et la primauté du droit » et énonce les droits et libertés qui sont garantis.

L'article 2 protège les libertés fondamentales, notamment la liberté de conscience et de religion, la liberté de pensée, de conviction, d'opinion et d'expression, la liberté de réunion pacifique et la liberté d'association.

Les articles 3, 4 et 5 protègent les droits démocratiques tels que le droit de voter lors d'une élection, la durée maximale des organes législatifs sans élection et la séance annuelle des organes législatifs.

Les droits à la mobilité, qui comprennent le droit des citoyens d'entrer, de demeurer au Canada et de quitter le Canada, ainsi que le droit de se déplacer et de gagner leur vie, sont couverts à l'article 6.

Les articles 7 à 14 portent sur les droits juridiques, notamment le droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne ; la protection contre les fouilles et les saisies abusives ; la protection contre la détention ou l'emprisonnement arbitraires ; les droits spécifiques lors de l'arrestation ou de la détention ; la protection contre les peines ou traitements cruels et inusités ; la liberté contre l'auto- incrimination, le droit à l'assistance d'un interprète et le droit d'être inculpé d'une infraction.

Les droits à l'égalité devant la loi et à l'égalité de protection et de bénéfice de la loi sont protégés par l'article 15. L'objectif de l'article 15 est de protéger la dignité humaine et a été invoqué dans un large éventail de cas qui ont un seul fil conducteur : la protection de l'égalité d'appartenance et de la pleine participation à la société canadienne. L'article 15 a été invoqué pour protéger le droit des membres autochtones vivant hors réserve de participer à la gouvernance de la bande ; pour réparer le préjudice causé en excluant les personnes handicapées de la société en général ; et pour inclure le motif de l'orientation sexuelle dans une loi sur les droits de la personne qui interdit la discrimination sur les autres motifs.45

Les articles 16 à 22 protègent les droits de parole et de conduite dans l'une ou l'autre des langues officielles du Canada, tandis que l'article 23 enchâssait les droits à l'éducation linguistique des minorités francophones hors Québec et des minorités anglophones au Québec ;

L'article 25 précise que la garantie de certains droits et libertés par la Charte n'abroge pas ou ne déroge à aucun droit ou traité concernant les peuples autochtones du Canada, et l'article 26 précise que la Charte ne nie pas l'existence d'autres droits ou libertés qui existent déjà au Canada ;

L'article 27 stipule que la Charte doit être interprétée de manière à préserver et à valoriser le patrimoine multiculturel du Canada, tandis que l'article 28 garantit que les droits et libertés s'appliquent également aux deux sexes ;

Les droits fondamentaux, juridiques et à l'égalité énoncés dans la Charte sont assujettis à une clause dérogatoire. L'article 33 permet aux assemblées législatives fédérales et provinciales de déclarer qu'une loi est applicable nonobstant ces articles de la Charte pour une période de cinq ans. Les articles 3 à 6 (droits à la démocratie et à la mobilité) et 16 à 32 (langues officielles et enseignement dans la langue de la minorité) sont exemptés de l'application de la clause « nonobstant ».

Cette dérogation n'est pas sujette à contrôle judiciaire et peut être renouvelée après l'expiration de la première période de cinq ans. Au cours des vingt dernières années, la clause dérogatoire n'a été utilisée que rarement, et seulement par les gouvernements provinciaux. Seules trois provinces l'ont invoquée et, compte tenu des retombées politiques qui peuvent souvent accompagner son utilisation, il est peu probable qu'elle soit employée fréquemment à l'avenir46.

La Charte « a marqué une évolution de notre culture constitutionnelle et politique47 ». Mais le respect des droits individuels a toujours fait partie de la constitution canadienne. En adoptant délibérément en 1867 une constitution semblable en principe à celle du Royaume-Uni48, le Canada a également choisi d'incorporer les principes des libertés civiles et des droits de la personne qui étaient inscrits dans l'histoire constitutionnelle anglais49. 1689, la Déclaration Balfour de 1926 et le Statut de Westminster de 1931. Le Canada lui-même a ajouté à cette liste sa propre Déclaration des droits, adoptée en 1960.

La promulgation de la Charte en 1982 peut être considérée comme une continuation de l'évolution de la culture politique et constitutionnelle du Canada. La Charte n'était pas seulement l'affirmation par le Canada de sa propre culture politique distincte, distincte de celle du Royaume-Uni, mais aussi l'expression de son propre esprit des droits de la personne50.

Bien que la Charte ait été inspirée en partie par la Charte des droits des États-Unis, elle n'est nullement un document tout à fait analogue. La Charte a un caractère unique qui découle « non seulement de la structure distincte de la Charte par rapport à la Déclaration américaine des droits, mais aussi des particularités de la tradition culturelle, historique, sociale et politique canadienne51 ».

Les rédacteurs de la Charte ont été influencés par des instruments internationaux tels que le Pacte international relatif aux droits civils et politiques52, la Déclaration universelle des droits de l'homme des Nations Unies53 et la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales 54.

Par conséquent, lorsqu'ils interprètent la Charte, les tribunaux canadiens font référence à ces instruments internationaux relatifs aux droits de la personne. Par exemple, l'analyse faite par la Cour suprême de l'article 7 de la Charte dans l'affaire Suresh55 de 2002 s'appuie sur un certain nombre de points de vue internationaux sur la torture, citant un large éventail de traités et de chartes internationaux, y compris des instruments que le Canada est incapable de ratifier, comme la Charte africaine sur La Cour a reconnu que, même si les normes conventionnelles internationales ne sont pas, à proprement parler, contraignantes au Canada, ces normes peuvent néanmoins aider la Cour dans son interprétation de la Charte en faisant preuve de l'acceptation internationale de certains principes fondamentaux de justice.57

En interprétant la Charte, en plus des instruments internationaux relatifs aux droits de la personne, les tribunaux canadiens prennent également note de la jurisprudence américaine. Toutefois, la Cour suprême a adopté une attitude prudente à l'égard de l'interprétation constitutionnelle américaine, bien qu'elle ait reconnu qu'avec plus de 200 ans d'expérience en interprétation constitutionnelle, les tribunaux américains pourraient être en mesure d'offrir des conseils à l'appareil judiciaire dans ce domaine58.

Constitutionnelle vs Suprématie parlementaire

La Charte est reconnue par nos tribunaux comme la loi suprême du Canada. Le paragraphe 52 (1) de la Loi constitutionnelle de 1982 stipule que toute loi provinciale ou fédérale incompatible avec la Charte est, dans la mesure de l'incompatibilité, inopérante. En revanche, la Charte américaine des droits ne s'applique qu'aux lois fédérales, à titre d'aide à l'interprétation.

Avant 1982, la suprématie parlementaire régnait au Canada. La Loi constitutionnelle de 1867 établit le partage des pouvoirs entre le Parlement et les assemblées législatives provinciales. Chaque législature est suprême de telle sorte que, dans le cadre de sa compétence, aucune autre institution n'a le pouvoir de déclarer ses lois inconstitutionnelles.

Cette situation a changé en 1982 lorsque la Charte des droits et libertés a été adoptée dans le cadre de la Loi constitutionnelle de 1982. Essentiellement, le Canada a cessé d'être un pays de suprématie parlementaire et est devenu, comme les États-Unis, un pays de suprématie constitutionnelle, où la Charte est « la loi suprême du Canada ». Depuis 1982, si le Parlement ou l'une des législatures provinciales édicte une loi qui viole un article de la Charte, un tribunal a le pouvoir, en vertu du paragraphe 52 (1) de la Loi constitutionnelle de 1982, d'annuler cette loi.

Le pouvoir des tribunaux de déclarer une loi contraire à la Charte s'ajoute à leur pouvoir de contrôle judiciaire pour faire appliquer la répartition des pouvoirs en vertu des règles du fédéralisme énoncées dans la Loi constitutionnelle de 1867.

En plus des recours existants en matière d'action inconstitutionnelle, la Charte contient sa propre clause de recours. Cette disposition générale de réparation se trouve au paragraphe 24 (1), qui précise que toute personne dont les droits ou libertés garantis par la Charte ont été violés peut demander réparation à un tribunal compétent. Le tribunal a le pouvoir discrétionnaire d'accorder la réparation qu'il juge « appropriée et juste dans les circonstances ». Cette disposition autorise un large éventail de recours judiciaires, y compris le pouvoir discrétionnaire de décider qu'aucun recours ne devrait être accordé.

Limitations justifiées des droits garantis

La Cour suprême a déclaré que les droits et libertés garantis par la Charte devaient recevoir une interprétation « généreuse et expansive » 59.

La nécessité d'une interprétation généreuse découle du principe selon lequel la Charte doit être interprétée en fonction de l'objet. Même si les tribunaux doivent veiller à ne pas dépasser les objectifs réels des garanties de la Charte, ils doivent éviter d'adopter une approche étroite et technique de l'interprétation de la Charte qui pourrait renverser l'objectif consistant à faire en sorte que les titulaires de droits jouissent pleinement du bénéfice et de la protection de la Charte60.

Toutefois, la Cour suprême a également noté que « les droits et libertés garantis ne sont pas absolus, les gouvernements et les législatures pourraient justifier la qualification ou la violation de ces droits constitutionnels » 61. En fait, les droits et libertés garantis par la Charte sont assujettis à des limites raisonnables telles que : peut se justifier dans une société libre et démocratique.

Tant la garantie des droits que leur limitation figurent dans le même article, le premier article de la Charte, qui se lit comme suit :

La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés, sous réserve seulement des limites raisonnables prescrites par la loi qui peuvent être justifiées de façon démontrable dans une société libre et démocratique.

L'article 1 envoie un message clair aux tribunaux que les droits et libertés garantis par la Charte ne sont pas absolus et que, à l'occasion, il est à la fois approprié et nécessaire de limiter ces droits afin de protéger les intérêts de la société canadienne dans son ensemble. L'insertion de la clause de limitation témoigne de la primauté de cette préoccupation : la clause de limitation précède en fait l'énumération des droits individuels62.

Par conséquent, lorsque le Parlement édicte une loi qui limite un droit ou une liberté garantis par la Charte, cette restriction doit être justifiée en vertu de l'article 1. La Cour suprême du Canada a prescrit une norme de justification unique et a imposé au gouvernement le fardeau de la satisfaire.

L'article 1 impose au gouvernement un processus de justification en deux étapes : la loi contestée a-t-elle pour effet de limiter l'un des droits garantis et, dans l'affirmative, est-ce une limite raisonnable qui peut être justifiée dans une société libre et démocratique ? Ce processus en deux étapes est similaire au processus d'examen de la Convention européenne des droits de l'homme et du Pacte international relatif aux droits civils et politiques.

Pour justifier la limitation d'un droit, le gouvernement doit convaincre le tribunal que la loi a un objectif suffisamment important, que la loi est rationnellement liée à cet objectif, que la loi ne porte atteinte au droit que ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif et que les effets de la loi sont proportionnée à l'importance de cet objectif.

Ce critère a été formulé pour la première fois dans l'affaire criminelle R. c. Oakes63 en 1986 et a été appliqué de façon constante par les tribunaux depuis lors. Le critère Oakes a été énoncé dans sa forme classique dans une décision récente de la Cour suprême du Canada comme suit :

L'analyse fondée sur l'art. 1 détermine si les moyens choisis pour atteindre un objectif législatif constituent une limite raisonnable à un droit garanti par la Charte dans une société libre et démocratique. Conformément au critère bien établi de l'arrêt Oakes, cette analyse consiste en deux grandes enquêtes : la première vise à déterminer si l'objectif est suffisamment urgent et substantiel, et la seconde examine la proportionnalité entre l'objectif recherché et les moyens choisis64.

Le juge en chef Dickson a ajouté que la Cour devait être guidée par les valeurs et les principes essentiels à une société libre et démocratique, notamment « le respect de la dignité inhérente à la personne humaine, l'engagement à l'égard de la justice sociale et de l'égalité, l'accommodement d'une grande variété de croyances, le respect de la culture et de la l'identité de groupe et la foi dans les institutions sociales et politiques qui favorisent la participation des individus et des groupes à la société.65

L'article 1 de la Charte permet aux tribunaux de concilier le bien de la personne et le bien de la société dans son ensemble. Les mots « société libre et démocratique » figurant à la section 1 sont cruciaux. L'inclusion de ces mots comme « norme finale de justification des limites aux droits et libertés66 » renvoie les tribunaux à la raison pour laquelle la Charte a été enchâssée dans la Constitution : veiller à ce que la société canadienne demeure libre et démocratique.

Bijuridisme et bilinguisme

Le Canada est l'un des rares pays au monde à opérer en vertu de la common law et du droit civil. Le Canada édicte également des lois dans ses deux langues officielles, l'anglais et le français. Cette dualité combinée a eu une incidence considérable sur l'image de fédéralisme canadien, qui a été façonnée et continue d'être façonnée par les concepts connexes de bijuridisme et de bilinguisme.

Bijuridisme

Le bijuridisme fait référence à l'existence de deux systèmes juridiques au sein d'un même pays.67 Bien que près de 100 pays soient régis par une combinaison de deux systèmes juridiques ou plus, seuls 15 d'entre eux combinent le droit civil et la common law 68. Bien que le Canada ne soit pas la seule juridiction bijuridique au monde, il est le seul pays du G-8 où le bijuridisme est réalisé grâce à un programme officiel organisé par le gouvernement national.70

Les origines de la dualité juridique canadienne remontent à plus de deux siècles. Jusqu'à la conquête britannique de 1760, la principale source de droit en Nouvelle-France était la coutume de Paris. Après la Conquête, les Britanniques ont introduit la common law et l'équité. Toutefois, l'attachement local au droit privé français amène le Parlement britannique à adopter l'Acte de Québec en 1774, qui rétablit les lois et coutumes françaises, à l'exception des questions criminelles et pénales71.

Les deux systèmes juridiques du Canada ont été officiellement enchâssés dans la Loi constitutionnelle de 1867 en vertu du paragraphe 92 (13) qui prévoyait la compétence exclusive des provinces en matière de propriété et de droits civils. Grâce à cette disposition, la province de Québec a pu faire du Code civil du Québec le cadre de son droit privé, tandis que le reste du Canada est régi par la common law. La dualité du système juridique canadien se reflète également dans la composition de la Cour suprême du Canada : en vertu de la Loi sur la Cour suprême, trois de ses neuf juges doivent être choisis parmi le Québec.

Combiné au bilinguisme, le bijuridisme représente un défi majeur pour le rédacteur législatif. En fait, le législateur rédige pour quatre auditoires : les francophones de droit civil, les francophones de common law, les anglophones de droit civil et les anglophones de common law 72. Pour répondre à ce besoin, le ministère de la Justice du Canada a adopté en 1995 la Politique sur le bijuridisme législatif, qui reconnaissait la nécessité de trouver une terminologie et un libellé qui respectait les concepts, les notions et les institutions propres à chacun des quatre auditoires dans le contexte des lois et règlements fédéraux.

En 1999, le Programme d'harmonisation de la législation fédérale avec le droit civil du Québec a été lancé. Cette harmonisation a consisté à examiner toutes les lois et tous les règlements fédéraux dont l'application reposait sur le droit privé provincial, puis à harmoniser leur contenu pour incorporer les notions et le vocabulaire du droit civil québécois73. En juin 2001, la Loi d'harmonisation no 1 entre le droit fédéral et le droit civil est entrée en vigueur harmonisation partielle de près de 50 statuts à la fois74.

Les États bijuraux comme le Canada fournissent de précieux exemples de la façon dont les systèmes juridiques peuvent coexister en harmonie. Comme l'a souligné l'ancienne juge de la Cour suprême, l'honorable Claire L'Heureux-Dubé, les juridictions bijuridiques « illustrent les mêmes éléments de convergence et de pollinisation croisée que nous voyons se produire sur la scène mondiale lorsque des rencontres juridiques transnationales se produisent, en particulier en droit commercial, avec l'ALENA et l'UE en tant qu'exemples privilégiés. » 75

Aujourd'hui, au Canada, la culture juridique officielle n'est ni le français, ni l'anglais, ni le droit civil ni la common law ; c'est plutôt tout cela ensemble, avec toute l'ambiguïté que cette complexité implique.

Bilinguisme

Au Canada, les anglophones représentent environ soixante-quinze pour cent de la population et les francophones représentent le reste du trimestre. La majorité des francophones sont concentrés dans la province de Québec, bien que plus d'un million de francophones habitent dans d'autres provinces, notamment au Nouveau-Brunswick, en Ontario et au Manitoba.

En vertu de l'article 133 de la Loi constitutionnelle de 1867, le Parlement est tenu d'utiliser l'anglais et le français dans ses délibérations et publications. Par conséquent, tout membre du public a le droit constitutionnel de communiquer avec toute institution du Parlement ou du gouvernement du Canada et de recevoir des services en français ou en anglais. L'égalité de statut du français et de l'anglais a été reconnue en 1982 par l'article 18 de la Charte, qui prévoit que les deux versions linguistiques des lois font également autorité.

Ces dispositions constitutionnelles exigent que le Canada adopte des lois en français et en anglais au niveau fédéral et, dans certains cas, au niveau provincial également. Plusieurs autres pays légiférent en deux langues ou plus. L'Irlande, par exemple, adopte des lois en irlandais et en anglais, le pays de Galles en gallois et en anglais, Hong Kong en chinois et en anglais78, tandis que la Suisse légifère en trois langues (allemand, français et italien) 79.

Dans certaines juridictions bilingues, comme l'Irlande et l'Afrique du Sud, la Constitution ou une loi prévoit qu'une version linguistique prévaut sur l'autre. Dans d'autres pays, comme Hong Kong et le Pays de Galles, les deux versions linguistiques sont également authentiques80. Le Canada a une « règle d'authenticité égale » : les versions anglaise et française d'une loi ont une autorité égalité81. pratique susceptible d'apporter un éclairage supplémentaire à l'intention du législateur.

Lorsque les deux versions de la loi se contredisent, comme cela arrivera inévitablement de temps à autre, les rédacteurs législatifs étant seulement humains, après tout, les tribunaux utilisent la « règle du sens partagé » pour déterminer quel sens devrait prévaloir. Lorsqu'il y a un chevauchement dans le sens entre les deux versions linguistiques qui sont autrement en contradiction, le sens partagé par les deux versions est celui à utiliser, sauf si cela est inacceptable pour une raison quelconque.

L'adoption de lois dans les deux langues améliore la clarté de la rédaction juridique. La rédaction bilingue et la traduction juridique mettent souvent en évidence des ambiguïtés dans la première langue, ce qui permet d'effectuer des révisions avant l'adoption définitive de la loi. Deux versions d'une loi peuvent également être d'une grande aide lorsqu'on demande à un tribunal d'interpréter ses termes « parce qu'il existe alors un outil supplémentaire pour déterminer la véritable intention législative » 83.

La Loi sur les langues officielles84, adoptée pour la première fois en 1969 et modifiée en 1988, est une mesure législative prise pour remplir l'obligation constitutionnelle de bilinguisme gouvernemental au Canada. Le préambule de la Loi souligne l'égalité de statut du français et de l'anglais dans les institutions du Parlement et du gouvernement du Canada ainsi que la garantie d'un accès intégral et égal, dans les deux langues, au Parlement, aux lois du Canada et aux tribunaux85.

Les objectifs de la Loi sur les langues officielles sont d'assurer le respect, l'égalité de statut et l'égalité des droits en ce qui concerne l'usage du français et de l'anglais comme langues officielles du Canada, particulièrement en ce qui concerne leur utilisation dans les délibérations parlementaires, les lois, l'administration de la justice et les travaux de institutions fédérales. De plus, la Loi appuie le développement des communautés francophones et anglophones en situation minoritaire et favorise l'égalité de statut et d'usage des deux langues au sein de la société canadienne.

En fait, les objectifs et les valeurs de la Loi sur les langues officielles lui ont conféré une place particulière dans le cadre juridique canadien. Ce statut a été reconnu par la Cour d'appel fédérale en 1991 lorsqu'elle a statué que la Loi n'était pas une loi ordinaire, mais plutôt une loi qui appartenait à la catégorie privilégiée des lois quasi constitutionnelles qui reflétaient « certains objectifs fondamentaux de notre société ». En raison de son statut, la Loi doit être interprétée « de manière à faire avancer les grandes considérations de politique qui sous-tendent cette loi » 86.

Plus d'une décennie plus tard, en 2002, la Cour suprême a confirmé le statut quasi constitutionnel de la Loi, statut justifié par ses racines constitutionnelles et son rôle crucial en matière de bilinguisme 87.

La protection législative accordée aux droits linguistiques est essentielle à leur préservation. Les droits linguistiques ne peuvent exister dans le vide. Comme l'a dit le juge Bastarache de la Cour suprême, « la liberté de choisir n'a aucun sens en l'absence d'un devoir de l'État de prendre des mesures positives pour mettre en œuvre les garanties linguistiques » 88. L'objectif de la Loi sur les langues officielles est de s'assurer que tous les Canadiens jouissent de la capacité d'exercer leur choix linguistique.

La Cour suprême a démontré son engagement envers la pratique juridique bilingue au Canada, notamment dans son arrêt de 1985 Re Manitoba Language Rights 89. Dans cette décision, la Cour a examiné la légalité des lois du Manitoba qui, depuis 1890, avaient été édictées presque exclusivement en anglais, malgré la l'existence d'une loi fédérale de 1870 qui obligeait la province à publier ses lois et règlements en français et en anglais.

La Cour a statué que toutes les lois unilingues étaient invalides, mais a suspendu temporairement cette déclaration pour éviter un vide juridique. La décision reconnaît la place centrale que la langue occupe dans la vie des êtres humains :

L'importance des droits linguistiques est fondée sur le rôle essentiel que joue la langue dans l'existence, le développement et la dignité de l'homme. C'est par le langage que nous sommes capables de former des concepts, de structurer et d'ordonner le monde qui nous entoure. La langue comble le fossé entre l'isolement et la communauté, permettant aux êtres humains de délimiter leurs droits et devoirs les uns envers les autres et ainsi de vivre dans la société90.

Multiculturalisme

Les sociétés multiculturelles sont devenues communes à la fin du XXe siècle et au début du XXIe siècle91. Près de 95 % des habitants du monde vivent aujourd'hui dans des États multiculturels. Quarante pour cent de ces personnes vivent dans des États fédérals92, de sorte que le Canada n'est pas unique en ce sens que sa population est composée d'un large éventail d'ethnies.

Le fédéralisme peut être une option attrayante pour les pays ayant des sociétés multiculturelles, car sa combinaison d'unité et de diversité offre à ces États la possibilité d'avoir leur gâteau et de le manger aussi93. Le fédéralisme permet aux minorités de devenir majorités dans les unités infranationales. Il prévoit la reconnaissance et l'acceptation de différentes langues, religions et cultures. Surtout, le fédéralisme embrasse et promeut la diversité, ce qui accroît sa légitimité aux yeux de toute la population et pas seulement d'un groupe dominan94.

Plusieurs pays ont adopté le fédéralisme comme moyen d'accommoder les groupes minoritaires, dont la Suisse (pour accommoder les Français et les Italiens), la Belgique (pour accommoder les Flamands), l'Espagne (pour accommoder les Catalans et les Basques) et, bien sûr, le Canada, qui a adopté le fédéralisme comme moyen de protéger les droits du Québecois95.

Cela ne veut pas dire que tous les systèmes fédéraux ont été adoptés en réponse au pluralisme culturel. Aux États-Unis, en Australie, en Allemagne et au Brésil, par exemple, les unités infranationales ne correspondent en aucune façon à des communautés culturelles distinctes qui souhaitent conserver leur autonomie gouvernementale et leur spécificité culturelle.96 Le fédéralisme dans ces pays n'est pas utilisé comme moyen de protéger l'intégrité culturelle des un groupe minoritaire, de la façon dont la province canadienne de Québec protège le caractère distinctif des Québécois majoritairement francophoniques97.

La diversité est une caractéristique fondamentale du Canada depuis ses débuts. Le cadre législatif du Canada, initialement conçu pour protéger les intérêts de deux cultures, a été élargi et renforcé afin de mieux refléter l'appui du Canada à la diversité culturelle croissante de ses citoyens98. Le respect des minorités ethniques du Canada est enchâssé dans la constitution en vertu de l' l'article 27 de la Charte, qui exige que la Constitution soit interprétée de manière à préserver et à valoriser le patrimoine multiculturel du Canada.

En 1969, la Loi sur les langues officielles, qui a fait de l'anglais et du français les langues officielles du Canada, comportait également des recommandations visant les groupes non anglophones et non francophones, encourageant les institutions et organismes fédéraux à favoriser la diversification culturelle dans un cadre bilingue. Ces recommandations, conjuguées à l'évolution sociale, culturelle, économique et politique du Canada, ont mené à l'annonce de la Politique canadienne du multiculturalisme en 1971.99

S'adressant à la Chambre des communes, le très honorable Pierre Elliot Trudeau, alors premier ministre du Canada, a indiqué qu'il appuyait une « politique de multiculturalisme dans un cadre bilingue » comme « le moyen le plus approprié d'assurer la liberté culturelle des Canadiens ». « L'unité nationale, si elle veut dire quelque chose au sens profondément personnel », a déclaré M. Trudeau :

doit être fondée sur la confiance dans sa propre identité individuelle, ce qui peut accroître le respect de celui des autres et la volonté de partager des idées, des attitudes et des hypothèses. Une politique vigoureuse de multiculturalisme contribuera à créer cette confiance initiale. Elle peut constituer la base d'une société fondée sur le fair-play pour tous.100

M. Trudeau a engagé le gouvernement canadien à appuyer les diverses cultures et groupes ethniques qui composent la société canadienne et à les encourager à « partager leur expression culturelle et leurs valeurs avec les autres Canadiens et à contribuer ainsi à une vie plus riche pour nous tous ». Soulignant la nécessité de protéger les minorités par le gouvernement, M. Trudeau a conclu :

Nous sommes libres d'être nous-mêmes. Mais cela ne peut pas être laissé au hasard. Elle doit être encouragée et poursuivie activement. Si la liberté de choix est en danger pour certains groupes ethniques, elle est en danger pour tous. Le gouvernement a pour politique d'éliminer tout danger de ce genre et de « sauvegarder » cette liberté.

Lorsque la Loi sur le multiculturalisme canadien101 a été adoptée à l'unanimité par le Parlement en 1988, elle a fait du Canada le premier pays au monde à adopter une loi nationale sur le multiculturalisme qui affirme clairement que le multiculturalisme est une valeur fondamentale.102 être interprétée « d'une manière compatible avec la préservation et la mise en valeur du patrimoine multiculturel des Canadiens », la Loi tire également sa force des dispositions relatives à l'égalité de la Loi sur la citoyenneté, de la Loi canadienne sur les droits de la personne et de la Loi sur les langues officielles. En outre, la Loi appuie pleinement les accords internationaux relatifs aux droits de la personne.

En vertu de la Loi sur le multiculturalisme canadien, les institutions fédérales s'engagent à mener leurs activités de façon à reconnaître et à faire comprendre que le multiculturalisme est le reflet de la diversité culturelle et raciale de la société canadienne et à reconnaître la liberté de tous les membres de La société canadienne doit préserver, mettre en valeur et partager son patrimoine culturel.104

L'objectif de la politique canadienne sur le multiculturalisme est de permettre l'intégration des Canadiens en situation minoritaire tout en encourageant les institutions fédérales à éliminer les obstacles discriminatoires à l'emploi, à la prestation des services et à la participation citoyenne105.

Le système fédéral canadien permet le développement équilibré de la minorité et de la majorité, ce qui est essentiel à l'existence d'une société multiculturelle active. Comme nous l'avons déjà mentionné, le fédéralisme peut être décrit comme un équilibre entre l'autonomie et la règle partagée. Un tel équilibre permet aux communautés culturelles, comme la province de Québec, de promouvoir leur culture sur leur territoire106.

Le fédéralisme offre au Canada un mécanisme constitutionnel qui non seulement tolère et promeut la diversité, mais qui permet aussi aux diverses collectivités de participer au gouvernement107. Le Canada, en tant qu'État multiculturel, a utilisé le fédéralisme pour tirer le maximum d'avantages de la diversité et pour mettre en œuvre la principe de l'unité dans la diversité. Ainsi, la société canadienne dans son ensemble peut participer à la recherche de valeurs universelles sans sacrifier les valeurs spécifiques de ses propres communautés culturelles108.

Droits des Autochtones

La partie II de la Loi constitutionnelle de 1982 stipule clairement que les droits ancestraux et issus de traités existants des peuples autochtones du Canada sont reconnus et confirmés et que ces droits sont garantis également aux hommes et aux femmes. Les « peuples autochtones du Canada » comprennent les Indiens, les Inuits et les Métis du Canada.

Il n'existe aucun document dans lequel les droits mentionnés au paragraphe 35 (1) de la Loi constitutionnelle de 1982 sont énumérés. Il appartient donc aux tribunaux de déterminer le contenu et l'étendue de ces droits.

Pour déterminer ce qui constitue des droits ancestraux, la Cour suprême a souligné l'importance de reconnaître que ces droits sont des droits spécifiques qui sont « détenus par les autochtones parce qu'ils sont aborigènes » 109, ce qui les distingue des droits de la personne plus généraux, auxquels toute personne a droit. La Cour a déclaré ce qui suit :

la doctrine des droits ancestraux existe, et elle est reconnue et confirmée par le par. 35 (1), en raison d'un fait simple : lorsque les Européens sont arrivés en Amérique du Nord, les peuples autochtones vivaient déjà ici, vivant dans des communautés sur la terre et participant à des cultures distinctives, comme ils l'avaient fait depuis des siècles. C'est ce fait, et ce fait surtout, qui sépare les peuples autochtones de tous les autres groupes minoritaires de la société canadienne et impose leur statut spécial, juridique et maintenant constitutionnel110.

En examinant la meilleure façon de définir les droits ancestraux dans l'affaire R. c. Van der Peet11 en 1996, la Cour a examiné les décisions des États-Unis et de l'Australie avant de formuler le critère général suivant : pour être un droit ancestral protégé par le par. 35 (1), « l'activité doit être un élément d'une pratique, coutume ou tradition faisant partie intégrante de la culture distinctive du groupe autochtone revendiquant le droit112 ».

La Cour suprême a également reconnu que le paragraphe 35 (1) de la Loi constitutionnelle de 1982 « représente l'aboutissement d'une lutte longue et difficile tant au sein du forum politique que dans les tribunaux pour la reconnaissance constitutionnelle des droits ancestraux » 113. doivent recevoir une « interprétation généreuse (et) libérale » 114.

Malgré l'obligation d'interpréter généreusement la disposition constitutionnelle, les droits reconnus et confirmés en vertu du paragraphe 35 (1) font néanmoins l'objet de restrictions raisonnables, de la même manière que les droits et libertés garantis par la Charte sont limités par l'application de l'article 1, tel que discuté plus tôt. Mais plutôt que d'être contenue dans un article distinct de la Constitution, l'interprétation des droits ancestraux et les restrictions raisonnables qui s'y rattachent découlent des principes généraux de « l'interprétation constitutionnelle, des principes relatifs aux droits ancestraux et des objectifs qui sous-tendent la disposition constitutionnelle lui-même115. »

Il y a quatre étapes pour déterminer si un droit prévu au paragraphe 35 (1) a été violé. « Premièrement, le tribunal doit déterminer si le demandeur a démontré qu'il agissait en vertu d'un droit ancestral. Deuxièmement, le tribunal doit déterminer si ce droit a été éteint. Troisièmement, le tribunal doit déterminer si ce droit a été violé. Enfin, le tribunal doit déterminer si l'infraction est justifiée. » 116

Une fois qu'il a été établi que le demandeur agissait en vertu d'un droit ancestral non éteint, il incombe alors au gouvernement de démontrer que la restriction « constitue une réglementation légitime d'un droit ancestral constitutionnel117 ». En plus d'évaluer la législation à la lumière de son objectif, les tribunaux doivent aussi tenir compte de la « relation de confiance spéciale et de la responsabilité du gouvernement envers les autochtones119 ».

La violation doit également satisfaire au critère de l'atteinte minimale : si l'objectif législatif est valide, le droit ancestral n'a-t-il été affecté que dans la mesure absolument nécessaire ? D'autres considérations sont également incluses dans cette étape, comme la question de savoir si une indemnisation adéquate a été offerte ou si les autochtones eux-mêmes ont été consultés120.

Bref, la reconnaissance et l'affirmation des droits ancestraux protégés en vertu du paragraphe 35 (1) « exigent la sensibilité et le respect des droits des peuples autochtones au nom du gouvernement, des tribunaux et même de tous les Canadiens » 121.

Fédéralisme asymétrique

L'asymétrie du fédéralisme canadien signifie que dans certains domaines, surtout ceux qui ont le plus d'incidence sur les populations locales, comme les soins de santé et l'immigration, certaines provinces ont la possibilité de déterminer elles-mêmes la meilleure façon d'administrer les ressources reçues du gouvernement fédéral.

Par exemple, l'article 94A de la Loi constitutionnelle de 1867 confère au gouvernement fédéral la compétence en matière de pensions de vieillesse, mais accorde à toutes les provinces la possibilité de se retirer. La province de Québec a exercé cette option et a son propre Régime de rentes du Québec. Les autres provinces ont eu la même occasion, mais ont décidé de ne pas en profiter 122. L'asymétrie se retrouve également dans le domaine de l'immigration, dans lequel six provinces ont leurs propres ententes avec le gouvernement fédéral, chacune étant différente des autres.

Plus récemment, le gouvernement fédéral a signé avec les provinces un accord sur les soins de santé dans lequel il reconnaissait la spécificité de la société québécoise et respectait son besoin de mettre en œuvre son propre plan de renouvellement du système de santé provincial. En retour, le Québec a accepté d'honorer les objectifs du plan global de santé. Ce type de souplesse permet au Canada de réagir aux changements de la société et de maintenir un partenariat adapté entre les provinces et le gouvernement central.

Conclusion

Compte tenu de sa grande taille géographique, de la présence de deux langues fondatrices et de la diversité et du caractère distinctif de ses cultures et économies régionales, le Canada a besoin d'un système de gouvernement capable de promouvoir simultanément les intérêts nationaux et régionaux. Le fédéralisme canadien, adopté à l'origine pour accueillir deux peuples fondateurs, permet aux citoyens canadiens de profiter des avantages de l'unité et de la diversité dans un pays que les gens de pratiquement toutes les nations et toutes les cultures de la planète123.

Le fédéralisme a donné au Canada « la souplesse nécessaire pour s'adapter aux temps et aux circonstances changeantes, ce qui nous permet de devenir l'une des nations les plus ouvertes, les plus avancées et les plus prospères du monde, avec une qualité de vie exceptionnelle » 124.

Ce qui a commencé en 1867 comme une solution créative au problème de la façon d'unir divers groupes qui avaient des intérêts distincts, et parfois contraires, en une seule structure capable de répondre aux problèmes constitutionnels et économiques de l'époque est devenu une fédération qui reflète les valeurs et les aspirations des Canadiens. partout au pays. La Constitution canadienne, qui garantit les droits et libertés fondamentaux de la personne, exprime non seulement un profond respect des droits de la personne, mais elle promeut également explicitement l'engagement du Canada envers ses diverses communautés culturelles.

REMERCIEMENTS : Je tiens à souligner l'aide de ma légiste, JoAnne Lagendyk, dans la préparation du présent document, ainsi que la contribution de mon ancienne légiste, Melanie Mallet.

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1 Ronald L. Watts, Comparing Federal Systems, 2e éd. (McGill-Queen's University Press : Montréal et Kingston, 1999) à la p. 3. (Les États-Unis transformèrent leur confédération en fédération en 1789, tout comme la Suisse en 1848).

2 Ibid. à la p. 23.

3 Watts, supra note 1, p. 24.

4 Richard J. Van Loon, Michael S. Whittington, The Canadian Political System : Environment, Structure and Process, 4e éd. (Toronto ; McGraw-Hill Ryerson, 1987) à la p. 188.

5 Ibid.

6 Loi constitutionnelle de 1867, (R.-U.), 30 et 31 Vict., ch. 3, réimprimé dans L.R.C. 1985, App. II, no 5, art. 5.

7 Loi constitutionnelle de 1867, art. 22. Le Sénat compte habituellement 105 membres : 24 des provinces maritimes (10 de la Nouvelle-Écosse, 10 du Nouveau-Brunswick, 4 de l'Île-du-Prince-Édouard) ; 24 du Québec ; 24 de l'Ontario ; 24 des provinces de l'Ouest (six du Manitoba, de la Saskatchewan, de l'Alberta et de la Colombie-Britannique) ; six de Terre-Neuve-et-Labrador ; et un autre du Territoire du Yukon, des Territoires du Nord-Ouest et du Nunavut.

8 Loi constitutionnelle de 1867 art. 12.

9 Loi constitutionnelle de 1867, art. 10.

10 Eugene A. Forsey, How Canadians Govern Eux-mêmes, 5e éd. (Bibliothèque du Parlement, Ottawa, 2003) à la p. 26.

Ibid.

12 Ronald G. Landes, The Canadian Polity, A Comparative Introduction, 4e éd. (Prentice Hall Canada : Scarborough, 1995) à la p. 24.

13 Ibid à la p. 25.

14 Renvoi relatif à la sécession Québec, [1998] 2 R.C.S. 217, par. 66 (Renvoi relatif à la sécession).

15 CBC, Canada, A People's History — The Great Enterprise : pre-Confederation British North America, en ligne : http://history.cbc.ca/history/?MIval=EpContent.html et episode_id=8 et series_id=1 et lang=E et chapter_id=1 (A People's History).

16 CBC, Canada, A People's History — The Great Enterprise : pre-Confederation British North America, en ligne : http://history.cbc.ca/history/?MIval=EpContent.html et episode_id=8 et series_id=1 et lang=E et chapter_id=1.

17 CBC, Canada, A People's History — The Great Enterprise : The Fenians, en ligne : http://history.cbc.ca/history/?MIval=EpContent.html et series_id=1 et episode_id=8 et chapter_id=2 et page_id=3 et LANG=F.

18 Mason Wade, The French Canadians, 1760-1945 (Toronto : Macmillan, 1956), p. 69-70.

19 Pierre Berton, The Invasion of Canada (Toronto : McClelland et Stewart, 1980), p. 100.

20 CBC, Canada, A People's History — The Great Enterprise : The Charlottetown Conference, en ligne : http://history.cbc.ca/history/?MIval=EpContent.html et series_id=1 et episode_id =8 et chapter_id=4 et page_id=1 et LANG=F.

21 Collège Marianopolis, Lectures en histoire du Québec — Fédéralisme, en ligne : http://www2.marianopolis.edu/quebechistory/readings/federal.htm.

22 Errol P. Mendes, « Shorter Commentarie : The Canadian Constitution and Charter of Rights and Libertés : A Global Template for Democratic Pluralism » (2002) 21 Windsor Y.B. Accès. Juste. 543 à 546.

23 Renvoi sur la sécession, supra note 14, par. 43.

24 William C. Hodge, « Le rapatriement de la Constitution canadienne : le fédéralisme comparé dans un nouveau contexte » (1985) 60 Wash. L. Rev. 585, p. 603.

25 Ibid à la p. 600.

26 Ibid. à la p. 602.

27 Ibid à la p. 603.

28 Gouvernement du Canada, Bureau du Conseil privé, The Constitutional File and the Unity File : The History of Canada's Constitutional Development, en ligne : http://www.pco-bcp.gc.ca/aia/default.asp ? Language=E and page=Accueil (The Constitutional File).

29 Le dossier constitutionnel, ibid.

30 Hodge, supra note 24, p. 617.

31 Patrick J. Monahan, Constitutional Law, 2e éd., Toronto : Irwin Law, 2002, p. 7.

32 Geoffrey Marshall, Constitutional Conventions : The Rules and Forms of Political Accountability (Oxford ; Oxford University Press, 1984) cité dans Andrew Heard, Canadian Conventions Constitutional Conventions - the Marriage of Law and Politics (Toronto ; Oxford University Press, 1991).

33Décision de renvoi sur le rapatriement, [1981] 1 R.C.S. 753.

34 Landes, supra note 12, p. 79.

35 Forsey, supra, note 10, p. 10

36 Renvoi sur la sécession, supra note 14, par. 32.

37 R. c. Demers, 2004 CSC 46, [2004] A.C.S. no 43, par. 83.

38 Ibid., par. 83.

39 Renvoi sur la sécession, supra note 14, par. 50.

40 Ibid., par. 52.

41 Ibid., par. 32.

42 Demers, supra note 37, au paragraphe 83.

43 Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145 à la p. 155.

44 Persons Case, [1930] 1 D.L.R. 98 citant sir Robert Laird Borden, Canadian Constitutional Studies, Université de Toronto, 1922, p. 55.

Québec (Procureur général), [2002] 4 R.C.S. 429, par. 23 (citations omises).

46 Monahan, supra note 31, p. 422-423.

47 Demers, supra note 37, par. 79.

48 Renvoi sur la sécession, supra note 14, par. 43 à 44.

49 Demers, supra note 37, au par. 82.

50 Ibid., par. 84.

51 Lavigne c. Syndicat des employés de la fonction publique de l'Ontario, [1991] 2 R.C.S. 211, par. 81.

52 G.A. Rés. 2200, 21 GAOR Supp. (No 16) à la p. 52, Doc. A/6316 (1966).

53 G.A. Rés. 217 A, Doc. A/8106 (1948).

54 4 novembre 1950, 213 U.N.T.S. 222.

Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), [2002] 1 R.C.S. 3, au paragraphe 46.

56 (1981), 21 I.L.M. 58, article 5.

57 Suresh, supra note 55, au par. 60.

58 R. c. Simmons, [1988] 2 R.C.S. 495, par. 26.

Nouvelle-Écosse (Ministre de l'Éducation), [2003] 3 R.C.S. 3, par. 23.

Ibid.

Alberta, [1998] 1 R.C.S. 493, par. 131 (le juge Iacobucci).

62 Patrick J. Monahan, Constitutional Law, 2e éd. (Irwin Law : Toronto, 2003), chap. 13 (QL).

63 [1986] 1 R.C.S. 103.

64 Fondation canadienne pour l'enfance, la jeunesse et le droit c. Canada (Procureur général), [2004] 1 R.C.S. 76, au paragraphe 233.

65 Oakes, supra note 63, à la p. 136.

Ibid.

67 Alain Vauclair et Lyne Tassé, « Droit civil et common law équilibrés sur les échelles de Thémis : l'exemple de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité » (2003) 37 R.J.T. 5 (Droit civil et common law).

68 World Legal Systems (1998) en ligne : Université d'Ottawa www.droitcivil.uottawa.ca/ world-legal-systems/ fra-monde.html. Les juridictions mixtes de common law et de droit civil comprennent la Louisiane, le Québec, Sainte-Lucie, Porto Rico, l'Afrique du Sud, le Zimbabwe, le Botswana, le Lesotho, le Swaziland, la Namibie, les Philippines, le Sri Lanka et l'Écosse.

69 Civil Law and Common Law, supra note 67, p. 8.

70 Mario Dion, « Préface — Bijuridisme et harmonisation : Genèse », Ministère de la Justice, L'harmonisation de la législation fédérale avec le droit civil de la province de Québec et le bijuridisme canadien, en ligne : http://canada.justice.gc.ca/en/dept/pub/hfl/table.html.

71 Droit civil et Common Law supra note 67.

72 Civil Law and Common Law, supra note 67, p. 8.

Ibid.

74 Ibid à la p. 10.

75 L'honorable Claire L'Heureux-Dubé, « Bijuridisme : Perspective des juges de la Cour suprême du Canada » (2002) 62 La. L. Rev. 449, p. 450.

76 Ibid à la p. 454.

77 Les Territoires du Nord-Ouest, le Yukon et le Nunavut sont assujettis aux mêmes exigences que le gouvernement fédéral ; le Québec est exigé par la Loi constitutionnelle de 1867, art. 133 ; le Manitoba par la Loi de 1870, 33 Vict., ch. 3, art. 23, réimprimé dans L.R.C. 1985, App. II, no 8 ; Nouveau-Brunswick par la Loi constitutionnelle de 1982, par. 16 (2) ; Ontario par la Loi sur les services en français, L.R.O. 1990, ch. F.32, art. 3.

78 Law Drafting Division, ministère de la Justice de Hong Kong, « Legislative Drafting in Hong Kong : Crystalzation in Definitive Form, 2e éd. », en ligne : http://www.justice.gov.hk/ldhkv2e.pdf à 6.2.

79 Paul Salembier, « Repenser l'interprétation de la législation bilingue : la disparition de la règle du sens partagé » (2003) 35:1 Loi d'Ottawa Rev. 77.

80 Ibid à la p. 78.

81 L'Heureux-Dubé, supra note 75, p. 452.

82 Salembier, supra note 79, p. 80 à 81.

83 Andrew Gray et Eleni Yiannakis, « Langue, culture et interprétation : une entrevue avec M. le juge Michel Bastarache » (2000) 58 U.T. Fac. L. Rev. 73, p. 80.

84 L.R.C. 1985, ch. 31 (4e suppl.).

Canada (Commissariat aux langues officielles), [2002] 2 R.C.S. 773, au paragraphe 21.

86 Canada (Procureur général) c. Viola, [1991] 1 C.F. 373 à la p. 386.

87 Lavigne, supra note 85, au par. 23.

Beaulac, [1999] 1 R.C.S. 768, par. 20 (le juge Bastarache).

89 [1985] 1 R.C.S. 721.

90 [1985] 1 R.C.S. 721 à la p. 744.

91 Cheryl Saunders, « Federalism, Decentralisation and Conflict Management in Multicultural Societies », dans Raoul Blindenbacher et Arnold Koller, éd., Federalism in a Changing World — Learning from Each Other : Scientific Contexte, Proceedings and Plenary Discours of the International Conference on Federalism 2002 (Montréal-Kingston : McGill-Queen's University Press, 2002) 33.

92 Thomas Fleiner, Walter Kälin et Wolf Linder et al., « Federalism, Decentralisation and Conflict Management in Multicultural Societies », in Blindenbacher et al., Federalism in a Changing World, ibid., 197, p. 198.

93 Saunders, à 34.

Ibid.

95 Will Kymlicka, « Sécession : fédéralisme et sécession : à la maison et à l'étranger » (2000) 13 Can. J.L. et Juris. 207, au paragraphe 12.

96 Ibid., par. 13.

Ibid.

98 Gouvernement du Canada, Ministre d'État (Multiculturalisme), Patrimoine canadien, Loi sur le multiculturalisme canadien - 15 ans plus tard, en ligne : http://www.canadianheritage.gc.ca/progs/multi (Multiculturalisme - 15 ans plus tard).

99 Multiculturalisme - 15 ans plus tard, ibid.

100 Chambre des communes, 8 octobre 1971 (très honorable P.E. Trudeau), en ligne : http://www.canadahistory.com/sections/documents/ trudeau_-_on_multiculturalism.htm

101 L.R.C. 1985, ch. 24 (4e suppl.).

102 Multiculturalisme - 15 ans plus tard, supra note 98.

103 Multiculturalisme - 15 ans plus tard, supra note 98.

104 Loi sur le multiculturalisme canadien, alinéa 3 (1) a).

Ibid.

106 Fleiner et al., supra note 92, p. 206.

107 Ibid à la p. 206.

108 Ibid. à la p. 207.

Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507, par. 20.

110 Ibid., par. 30.

111 [1996] 2 R.C.S. 507.

112 Van der Peet, supra note 109, au par. 46.

113 R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075, par. 53.

114 Ibid., au paragraphe 56.

115 Ibid., par. 55.

116 R. c. Van der Peet, supra note 109, par. 2.

117 Sparrow, supra note 113, au par. 71.

118 Ibid., par. 71.

119 Ibid., par. 75.

120 Ibid., par. 82.

121 Ibid., par. 83.

122 Cameron D. Bodnar, « Practice and Principe : Asymetrical Federalism in Canada », p. 6, en ligne : http://www.cpsa-acsp.ca/paper-2003/bodnar.pdf.

123 Le très honorable Jean Chrétien, Discours en plénière dans Blindenbacher et Koller, supra note 91 592.

124 Ibid.

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